第十三章 罪刑各論概說

　　第一節(jié) 刑法分則的體系

　　一、刑法分則體系的概念

　　刑法分則體系，是指刑法分則對各種犯罪進(jìn)行科學(xué)的分類，并按照一定的次序排列而形成的有機體。

　　建立科學(xué)的刑法分則體系是十分必要的。首先，現(xiàn)實生活中存在著形形色色的具體犯罪，如果不按照一定標(biāo)準(zhǔn)把它們劃分為若干大類，大類犯罪如果不細(xì)為若干小類，再按照一定標(biāo)準(zhǔn)和原則對各類犯罪進(jìn)行合理排列，刑法分則必將成為雜亂無章的各種具體罪刑條款的堆積，給人們查閱有關(guān)條文造成極大困難。其次，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對犯罪進(jìn)行科學(xué)的分類，使具有共同特殊本質(zhì)的犯罪歸為一類，并按一定標(biāo)準(zhǔn)加以合理的排列，便于人們對各類犯罪的特殊本質(zhì)及其特征的認(rèn)識，也有助于體現(xiàn)立法者懲治犯罪的某種價值取向。再次，科學(xué)的刑法分則體系，為刑法學(xué)建立罪刑各論的理論體系，提供了法律根據(jù)。

　　建立刑法分則體系，必須以對犯罪的分類型基礎(chǔ)，然后再按一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則將各種犯罪進(jìn)行合理排列。犯罪的分類，就是根據(jù)具體犯罪的特殊屬性，將全部犯罪劃分為舾紗罄啵?越沂靖髦址缸锏謀局適糶浴?

　　犯罪可能發(fā)生在許多領(lǐng)域，其侵犯的具體社會關(guān)系具有多樣性和層次性。犯罪侵犯的直接客體與同類客體，就是表示犯罪侵犯的不同層次的社會關(guān)系。究竟應(yīng)當(dāng)以哪種客體作為犯罪分類的標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此建立刑法分則體系，各國刑法不可能有絕對一致和不可改變的模式。我國刑法則以涵蓋面較大的客體作為分類標(biāo)準(zhǔn)，其劃分的類罪就相對較少，如我國1979年刑法分則分為八章，即八類犯罪，1997年刑法改為十章，即十類犯罪。

　　二、刑法分則體系的特點

　　我國是人民當(dāng)家作主的社會主義國家，從根本上說，國家利益與個人利益是一致的。因此，我國刑法分則體系具有與西方國家刑法分則體系的不同特點：

　　(一)原則上以犯罪侵犯的同類客體標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪分為大類，形成刑法分則的十章。以同類客體為標(biāo)準(zhǔn)，不僅便于將全部犯罪作較細(xì)的分類，而且符合人們認(rèn)識各類犯罪的不同危害性質(zhì)的要求，也有利于理解懲治各類犯罪的立法精神，貫徹區(qū)別對待的政策。

　　(二)各類犯罪的排列順序，大體上是按照各類犯罪的社會危害性質(zhì)和程度，由重到輕的順序排列而成刑法分則的體系。例如，危害國家安全罪，關(guān)系我國各族人民最根本的利益，是危害性最嚴(yán)重的犯罪，故排在首位。危害公共安全罪是危害不特定的多數(shù)人的生命、健康和重大公私財產(chǎn)安全的犯罪，具有很大的社會危害性和危險性，故排在第二位。但也不能絕對化，如最后三章的職務(wù)犯罪的危害性并不小于前面的罪章，為了把職務(wù)犯罪集中排列便于適用。

　　(三)在每一類犯罪中，具體罪名的排列，原則上也是按照各罪的社會危害性質(zhì)和程度，以及各罪之間的關(guān)系由重到輕排列的。例如，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章，居首位的是侵犯生命權(quán)利的犯罪，依次是侵犯人身健康權(quán)利的犯罪，侵犯人身自由權(quán)利的犯罪，侵犯名譽權(quán)利的犯罪，等等。

　　第二節(jié) 刑法分則的條文結(jié)構(gòu)

　　刑法分則條文的基本內(nèi)容，是規(guī)定什么行為是犯罪，以及對該犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用何種刑罰，具體的犯罪條文反映具體的罪刑關(guān)系，它的構(gòu)成一般包括三部分，一是罪狀，二是罪名，三是法定刑。

　　一、罪 狀

　　罪狀，是指刑法分則中包含罪刑關(guān)系的條文對具體犯罪及其主要構(gòu)成要件的描述。刑法理論一般根據(jù)罪狀對具體犯罪描述的方式的繁簡程度的不同，將罪狀分為以下四種：

　　(一)敘明罪狀

　　即在罪狀中，對具體犯罪構(gòu)成的主要特征，作出較為具體的描述。例如，刑法第305條規(guī)定“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的……”，就是最典型的敘明罪狀，它對偽證罪的主客觀特征作了具體、全面的描述，完全符合立法明性原則，便于人們理解和執(zhí)行。

　　(二)簡單罪狀

　　即在罪狀中對具體犯罪構(gòu)成的主要特征進(jìn)行簡單描述而沒有超出罪名的概括。例如，第302條規(guī)定“盜竊、侮辱尸體的”，構(gòu)成盜竊、侮辱尸體罪，第295條規(guī)定“傳授犯罪方法的”，構(gòu)成傳授犯罪方法罪，等等，都是典型的簡單罪狀。

　　刑法采用簡單罪狀，一般是因為立法者認(rèn)為，有些罪的必要法律特征較少，且為群眾所熟知，如故意殺人罪、故意傷害罪等，無須在罪狀中作更多的描述。

　　簡單罪狀最大的優(yōu)點是簡練性，可以避免刑法條文龐雜。但是，不適當(dāng)?shù)夭捎煤唵巫餇睿斐珊喍幻?，則不利于依法正確定罪判刑，影響刑法定原則的實現(xiàn)。因此，簡單罪狀不可不用，但也不宜多用。

　　(三)引證罪狀

　　即引用同一法律中的其他條款來說明或確定某一具體犯罪構(gòu)成的特征。例如，刑法第124條1款規(guī)定“破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施，危害公共安全的”，構(gòu)成破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪;第2款規(guī)定，“過失犯前款罪的，處3年以上7年以下有期徒刑;情節(jié)較輕的，處3年以下有期徒刑或者拘役”。后一款的罪狀即為引證罪狀。所謂“前款罪”，主要是針對前款行為的客觀特征而言的。采用引證罪狀，是為了避免條文文字的重復(fù)，保持條文的簡明性。

　　(四)空白罪狀(又稱參見罪狀)

　　即在罪狀中僅規(guī)定某種犯罪行為，但其具體特征要參照其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定來確定。例如，刑法第133條規(guī)定，“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”，構(gòu)成交通肇事罪。但是，該條并未具體寫明什么行為是交通肇事。對此，只能根據(jù)其行為違反了哪項交通運輸法規(guī)來確定。不了解交通運輸法規(guī)，就不可能確定某人的行為是否屬于交通肇事行為。空白罪狀規(guī)定的犯罪，都是以違反有關(guān)經(jīng)濟、行政管理法規(guī)為前提。因此，適用空白罪狀進(jìn)行定罪，必須與有關(guān)經(jīng)濟、行政管理法規(guī)相結(jié)合，這是空白罪狀的突出特點。
　　二、罪 名

　　(一)罪名的概念

　　罪名就是犯罪的名稱，是對具體犯罪本質(zhì)的或主要特征的高度概括。由于基本罪狀都對具體犯罪本質(zhì)或主要特征進(jìn)行了描述，故可以認(rèn)為，罪名以罪狀為基礎(chǔ)，包括在罪狀之中。對罪名的確定，要具有合法性、科學(xué)性與概括性。

　　罪名雖是犯罪的名稱，但它并不是僅起一種稱呼作用，而是具有重要的功能。諸如，對千姿百態(tài)的犯罪現(xiàn)象，具有概括的功能;對各種犯罪獨特含義的表述，具有個別化的功能;對各種犯罪進(jìn)行稱謂的表述，具有對犯罪的評價功能;罪名體現(xiàn)法律對犯罪的否定性評價，具有威懾功能。

　　(二)罪名的分類

　　這里講的罪名分類，是指從理論上歸納出現(xiàn)存罪名的類型，從而進(jìn)一步明確各種類型罪名的含義，以便正確適用罪名。

　　1、類罪名與具體罪名

　　類罪名是某一類犯罪的總名稱。在我國刑法中，類罪名是以犯罪的同類客體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行概括的，共有10個類罪名。在刑法分則中，類罪名是章的標(biāo)題，沒有具體的罪狀與法定刑，現(xiàn)實中的犯罪都是具體的，故類罪名不能成為定罪引用的根據(jù)，即不能根據(jù)類罪名定罪。

　　具體罪名是各種犯罪的名稱。每個具體罪名都有其定義、構(gòu)成要件與法定刑。如刑法第263第規(guī)定的搶劫罪、第258第規(guī)定的重婚罪等，都是具體罪名，它們有其構(gòu)成要件與法定刑。這種規(guī)定具體罪名與法定刑的分則規(guī)范，是典型的罪刑規(guī)范。具體罪名是定罪時得以引用的罪名，即只能根據(jù)具體罪名定罪。

　　2、單一罪名與選擇罪名、概括罪名

　　單一罪名是指犯罪構(gòu)成的具體內(nèi)容單一，只能反映一個犯罪行為，不能分解拆開使用的罪名。例如，故意殺人罪、故意傷害罪等，它們所表示的是具體犯罪行為，不可能對它們進(jìn)行分解。行為觸犯一個單一罪名的，便構(gòu)成一罪。

　　選擇罪名中是指所包含的犯罪構(gòu)成的具體內(nèi)容復(fù)雜，反映出多種犯罪行為，既可概括使用，也可分解拆開使用的罪名。例如，拐賣婦女、兒童罪，它是一個罪名，但它包括了拐賣婦女的行為與拐賣兒童的行為，即可分二個罪名。當(dāng)行為人只拐賣婦女時，定拐賣婦女罪;當(dāng)行為人拐賣給兒童時，定拐賣兒童罪;當(dāng)行為人既拐賣婦女、又拐賣兒童時，定拐賣婦女兒童罪，不實行數(shù)罪并罰。選擇罪名大致分以下三種情況：第一是行為選擇。第二是對象選擇。第三是行為與對象同時選擇。如非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，包括五種行為和三種對象，可以分解成15個罪名。選擇罪名的特點是可以包括許多具體犯罪，又避免具體罪名繁雜。

　　概括罪名是指的犯罪構(gòu)成的具體內(nèi)容復(fù)雜，反映出多種犯罪行為，但只能概括使用，不能分解拆開使用的罪名。如信用卡詐騙罪包括了使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡、惡意透支四種行為，不管實行了其中某種犯罪行為，都定信用卡詐騙罪。

　　三、法定刑

　　法定刑，是指刑法分則規(guī)定的適用于具體犯罪的刑罰種類和量刑幅度，罪與刑的關(guān)系密不可分，犯罪是刑罰的基礎(chǔ)，刑罰是犯罪的法律后果。刑法分則有罪刑關(guān)系的條文，有罪狀必然有法定刑。法定刑是司法機關(guān)對刑事被告人判刑的法律依據(jù)，也是刑罰適用的公正性的基本保證。

　　法定刑不同于宣告刑。法定刑是國家立法機關(guān)根據(jù)某種犯罪的社會危害性質(zhì)和危害程度所規(guī)定的刑罰幅度，它著眼于該罪的共性;宣告刑則是審判機關(guān)對具體犯罪案件中的犯罪人依法判處并宣告的應(yīng)當(dāng)實際執(zhí)行的刑罰，它著眼于具體犯罪案件及犯罪人的特殊性。

　　1、法定刑的種類

　　從刑法歷史和現(xiàn)行各國立法案例來看，規(guī)定法定刑的方式，有以下幾種：

　　(一)絕對確定法定刑

　　即刑法規(guī)定對某種罪，或者對具備某種情節(jié)的犯罪，應(yīng)當(dāng)判處何種刑罰，對于刑罰種類及刑期，審判機關(guān)沒有自由裁量的余地。我國現(xiàn)行刑法沒有任何一個分則條文只規(guī)定一種絕對確定的法定刑。只是在個別條文針對某種犯罪的特定情節(jié)，規(guī)定了絕對確定的單一的死刑。例如，刑法第239條規(guī)定，犯綁架罪的，處10年以上有期徒刑或者無期刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn);致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。

　　(二)絕對不確定法定刑

　　即在條文上只規(guī)定對某種犯罪應(yīng)予懲處，卻不規(guī)定具體刑種和刑度。這種法定刑只是抽象地表示犯罪與刑罰的聯(lián)系，沒有刑種和刑度，無法對量刑起規(guī)范作用，不利于法制的統(tǒng)一。因此，在我國刑法上，不采用這種法定刑。

　　(三)相對確定法定刑

　　即刑法分則條文針對不同犯罪的不同性質(zhì)和不同的社會危害性，分別規(guī)定一個或數(shù)個主刑，一個或數(shù)個刑罰幅度。審判機關(guān)可以根據(jù)具體案件的具體情節(jié)，在法定幅度內(nèi)決定判處適當(dāng)?shù)男塘P。這是當(dāng)代各國刑法普遍采用的法定刑。其最大的優(yōu)點，就是刑法對審判機關(guān)的具體適用刑罰既有約束，又為其提供一定程度的自由裁量的余地，便于其根據(jù)每一案件的具體情節(jié)判處輕重適當(dāng)?shù)男塘P，以實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。我國刑法上相對確定法定刑主要有以下幾種表現(xiàn)形式：

　　1)分則條文只規(guī)定一種刑罰，并且只規(guī)定其最高期限，其最低期限，依刑法總則有關(guān)規(guī)定確定。例如，刑法第448條規(guī)定的虐待俘虜罪，處3年以下有期徒刑。其最低期限，依刑法總則第45條規(guī)定，應(yīng)為6個月。

　　2)分則條文規(guī)定兩種以上主刑，其中有期徒刑只規(guī)定最高期限，其最低期限，以及其他主刑的最高最低期限，依刑法總則有關(guān)條文確定。例如，刑法第277條規(guī)定，對妨害公務(wù)罪，處3年以下有期限徒刑、拘役、管制或者罰金。

　　3)分則條文規(guī)定兩種以上主刑，兩個以上刑罰幅度，或同時規(guī)定有附加刑，其中有期徒刑只規(guī)定最低期限，其最高期限，依刑法總結(jié)的規(guī)定確定。例如，刑法第239條規(guī)定，對綁架罪，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。

　　4)分則條文規(guī)定兩種以上主刑，兩個以上刑罰幅度，或同時規(guī)定附加刑，其中有的幅度對有期徒刑規(guī)定有最高和最低的期限。例如，刑法第371條規(guī)定，對聚眾沖擊軍事禁區(qū)罪的首要分子，處5年以上10以下有期徒刑;對其他積極參加的，處5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。

　　5)規(guī)定援引法規(guī)刑。即分則條文規(guī)定，對某罪援引其他條文或同條的另一款的法定刑處罰。例如，刑法第144條規(guī)定，對生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品，“致人死亡或者對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，依照本法第141條的規(guī)定處罰”，即可判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。采用這種形式的法定刑，是為了簡化分則條文，但是，被援引的條文所規(guī)定的犯罪，必須是與本罪的性質(zhì)近似的罪。

　　2、法定刑與宣告刑

　　法定刑是刑法所規(guī)定的刑種和刑度，宣告刑是人民法院對某一個具體犯罪判決應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰。法定刑與宣告刑的區(qū)別在于，法定刑是在立法時就已經(jīng)確定的，而宣告刑是在人民法院針對某一具體案件判決時確定的;如果說法定刑在沒有具體適用之前還是不確定的話，那么宣告刑一經(jīng)判決就只能是確定的;法定刑是立法上的規(guī)定，而宣告刑則是執(zhí)法中的適用。

　　第三節(jié) 刑法分則的法條競合

　　一、法條競合的概念

　　法條競合(又稱法規(guī)競合、法律競合)，是指由于法律對犯罪的錯綜規(guī)定，一個犯罪行為同時符合了數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但數(shù)個條文之間存在著整體或者部分的包容關(guān)系，只能適用其中一個條文而排斥其他條文適用的情形。這是刑法分則和特別刑法中不可避免的一種法律現(xiàn)象。例如，刑法第264條規(guī)定的盜竊罪，其犯罪對象是“公私財物”，第127條規(guī)定的盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪，其犯罪對象是“槍支、彈藥、爆炸物”，前者的外延可以包容后者，因此，觸犯第127條的，也必然觸犯第264條，這兩個條文就形成了法條競合。法條競合的現(xiàn)象紛繁復(fù)雜，數(shù)個不同條文的犯罪構(gòu)成要件，由于內(nèi)涵外延的大小不同，因而產(chǎn)生包容與被包容關(guān)系。其中外延大的通常叫做一般法或普通法，外延小的叫做特殊法或特別法。從我國刑法的規(guī)定看，歸納起來，有以下一些競合情況：

　　(一)因犯罪主體特殊形成的法條競合

　　例如，刑法第378條戰(zhàn)時造謠擾亂軍心罪和第433條戰(zhàn)時造謠惑眾罪。二者的行為都是戰(zhàn)時造謠惑眾，擾亂軍心，不同的是后者的主體是現(xiàn)役軍人，前者的主體是一般主體，前者可以包容后者。

　　(二)因犯罪對象特殊形成的法條競合

　　例如，刑法第116條的破壞交通工具罪與第275條的故意毀壞公私財物罪的競合，主要因為前者破壞的對象是特殊財物，即交通工具，后者是一般財物，后者可以包容前者。

　　(三)因犯罪目的特殊形成的法條競合

　　例如，刑法第363條的制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪和第364條的傳播淫穢物品罪、組織播放淫穢音像制品罪的競合，主要因為前者是基于特殊的目的，即牟利，后者可以是基于任何目的，后者可以包容前者。

　　(四)因犯罪方式或手段特殊形成的法條競合

　　例如，刑法第192條的集資詐騙罪與第266條的詐騙罪的競合，主要因為前者是用特殊的方式詐騙，即非法集資，后者可以用各種欺騙手段，后者可以包容前者。

　　(五)因犯罪時間特殊形成的法條競合

　　例如，刑法第424條的臨陣脫逃罪與第435條的逃離部隊罪的競合，主要因為前者犯罪的時間是“戰(zhàn)時”，后者可以在任何時間，后者可以包容前者。

　　(六)因數(shù)個特殊要件形成的法條競合

　　例如，刑法第438條盜竊武器裝備、軍用物資罪與第264條的盜竊罪的競合。前者的主體是特殊主體，即現(xiàn)役軍人，犯罪對象是特殊財物，即武器裝備和軍用物資，后者是一般主體、一般財物，后者可以包容前者。

　　二、法條競合的適用原則

　　在法條競合條件下，一行為觸犯數(shù)法條，只能適用其中的一法條定罪處罰。其選擇適用法條的原則，主要是：

　　(一)特殊優(yōu)于一般原則。特殊法與一般法競合，一般的應(yīng)實行特殊法優(yōu)于一般法的原則，行為人的具體行為符合特殊法的要件的，適用特殊法。因為，正是由于某種行為具有某一方面事實的特殊性，侵犯某一特定的社會關(guān)系，立法者才將其制定為特殊法，以別于一般法，并且與其特殊的危害性相適應(yīng)，規(guī)定或重或輕或相同的刑罰。只有實行上述原則，才能符合和實現(xiàn)立法的意圖。

　　(二)重法優(yōu)于輕法原則。特殊法與一般法競合，而前者的法定刑輕于后者，在一般情況下，仍應(yīng)實行特殊法優(yōu)于一般法的原則，但是，在法律有特別規(guī)定時，可以實行重法優(yōu)于輕法的原則，即適用一般法。例如，刑法第140條規(guī)定的是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，第141條至第148條規(guī)定的是生產(chǎn)、銷售各種特殊的偽劣產(chǎn)品的犯罪，第140條是一般法，其法定最高刑為無期徒刑，其它各條是特殊法，其法定最高刑有的是死刑或無期徒刑，有的則很輕，例如，第148條的生產(chǎn)、銷售偽劣化妝品罪，最高刑是3年有期徒刑。針對上述法條競合關(guān)系，刑法第149條規(guī)定，實施特殊法上的行為，在下述兩種情況下，可以實行重法優(yōu)于輕法的原則，即可以適用第140條一般法：

　　1、生產(chǎn)、銷售第141條至第148條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但銷售金額在5萬元以上的，依照第140條的規(guī)定定罪處罰。例如，生產(chǎn)、銷售偽劣化妝品，未造成嚴(yán)重后果，尚不具備刑法第148條的全部要件，但其銷售金額在5萬元以上，就可按第140條定罪處罰。

　　2、生產(chǎn)、銷售上述第141條至第148條的偽劣產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成第140條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，即實行重法優(yōu)于輕法的原則，適用重法。具體說就是，特殊法重的，適用特殊法。一般法重的，適用一般法。