法律
政法干警《民法學》精講筆記八
http://glamoredanceentertainment.com 2012-08-20 來源：山東公務員考試網
第八部分 擔保法---為債權人利益
一、擔保體系
債權擔保的必要性來自于其性質與效力。債權為請求權，不能直接支配債務人的人身或者財產，只能借助于債務人履行債務的行為(自愿履行或強制履行)，才能使債權得到實現。然而，債務能否適當履行，在很大程度上取決于債務人所擁有的財產狀況，即責任財產。
為了促使債務人，履行債務，保障債權及時得到實現，現代大陸法系的民法均承認債權的擔保制度，主要包括人的擔保和物的擔保。
廣義上的債的擔保，包括狹義的債的擔保與債的保全。關于后者，將在“合同的保全”部分中進行探討。狹義的債的擔保，即本部分所稱“擔?！?，包括人保、物保和金錢擔保。
1、人保：除債務人財產之外，又附加了債務人以外的第三人的一般財產作為債權實現的總擔保。包括：保證、連帶債務人以及并存的債務承擔。擔保法上僅指保證。
2、物保：以債務人或第三人的特定財產作為抵償債權的標的，作為債權人之債權優(yōu)先受償的對象、包括：抵押權、質押權、留置權和法定優(yōu)先權，擔保法上指前3種。
3、金錢擔保：于債務之外交付一定數額的金錢，該金錢的得失與債務履行與否聯系在一起，包括：定金、押金、保證金。擔保法指定金。
擔保的范圍：
包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現擔保權的費用(在質押和留置中還包括對質押物或留置物的保管費)。
擔保合同另有約定的，按照約定(留置因為是法定的，所以無從約定)。
二、保證
1.保證的特征
用債保證債——信用擔?！庞镁褪敲碌乃胸敭a
保證合同的當事人是保證人和債權人，債務人不是保證人的當事人
保證合同的訂立方式：
?、僭谥鱾鶆蘸贤杏斜ＷC條款
?、谠谥鱾鶆蘸贤杏幸员ＷC人名義的簽字
?、塾杀ＷC人和債權人單獨訂立保證合同
?、車H貿易中銀行單方發(fā)出的保函
之所以保證合同可以通過保證人單方發(fā)出，債權人接受就可成立，是因為保證合同是無償的單務合同(債權人在保證合同中只享受權利，不承擔義務，也不用給于保證人對價)
所謂的有償保證是指，債務人和保證人簽訂有償的委托合同，委托保證人為其擔保
2.保證人合格：
財產獨立于債權人和債務人，且財產可被強制執(zhí)行
【擔保法】第七條 具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
15、擔保法第七條規(guī)定的其他組織主要包括：
(一)依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè);
(二)依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的聯營企業(yè);
(三)依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經營企業(yè);
(四)經民政部門核準登記的社會團體;
(五)經核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。
【擔保法】第八條 國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。
【擔保法】第九條 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
16、從事經營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效。―――但私立學校和私立醫(yī)院同樣帶有一定的公益性，所以仍然不能做保證人
【擔保法】 第十條 企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。
【擔保法】第二十九條 企業(yè)法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債權人和企業(yè)法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任;債權人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
18、企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。
債權人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔保法第五條第二款的規(guī)定和第二十九條的規(guī)定處理。
3.保證方式：
(1)一般保證與連帶保證：認定與區(qū)別;
【擔保法】第十七條第1、2款 當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。
【擔保法】第十八條 當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
【擔保法】第十九條 當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。
一般保證中，不能單訴一般保證人，因為一般保證人享有先索抗辯權;但一般保證人也可以被列為共同被告，一般保證人承擔的也是連帶責任，但不是平行的連帶責任，而是補充性的連帶責任;
一般保證人的責任類似于夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權益的，先由同該子女共同生活的一方承擔民事責任，如果同子女生活一方獨立承擔民事責任確有困難的，再由未與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任。
排除一般保證人行使先索抗辯權(先訴抗辯權、先執(zhí)行抗辯權、檢索抗辯權)的情形：
【擔保法】第十七條第3款 有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權利：
(一)債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的;
(二)人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的;
(三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
25、擔保法第十七條第三款第(一)項規(guī)定的債權人要求債務人履行債務發(fā)生的重大困難情形，包括債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執(zhí)行。
(2)按份共同保證與連帶共同保證：認定與區(qū)別;
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
19、兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。(對外連帶，對內均等)連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。
20、連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。(追償順序：先外后內)
21、按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內對債務人行使追償權。
四種組合：
?、僖话愕陌捶莨餐ＷC
?、谝话愕倪B帶共同保證―――按張翔所說：根據擔保法解釋20條，連帶共同保證對外也必須是連帶的，一連到底，不存在一般的連帶共同保證.-----和李建偉的說法不同)
?、圻B帶的按份共同保證
?、苓B帶的連帶共同保證
【擔保法】·第二十條 一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。
抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。
(3)最高額保證：定義與特征;
概念：在最高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立的保證合同。
(簽訂最高額保證時主債務往往尚未發(fā)生，擔保合同先成立，突破了擔保權的從屬性;且主債務數額也不確定。)
沒有約定保證期間的，保證人有任意解除權(書面通知到達)，但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。
4.保證責任承擔
保證合同是從合同，主合同無效，保證合同也無效;主債務消滅，保證債務自然消滅。主合同不成立，保證合同也不成立。
主合同變更的原則：確定減輕保證人風險的不需要保證人同意，如果必然增加或有可能增加保證人風險則需要保證人同意，保證人不同意的，則只承擔原來保證合同的責任
(1)債務承擔
保證期間，債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。
(2)債權轉讓
保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。(無須在轉讓時通知保證人)但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。
(3)債的變更
保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。
債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。
債權人與債務人協(xié)議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。
(4)新債償舊債
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
39、主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。
新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。
5.保證期間：→對比擔保物權的行使期間：主債務訴訟時效屆滿+2年
保證之債的不確定性：承擔與否不確定、承擔數額不確定
保證期間就是保證債務由可能變?yōu)楝F實的期間(可能承擔責任的期間)―――最好的比方是，保證期間類似買賣合同中的“質量異議期”。
保證期間內債權人必須有行權行為(一般保證的是訴債務人、連帶保證是訴保證人或請求保證人)，把保證之債由可能性轉變?yōu)榇_定性;
【擔保法】第二十五條 一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任;債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定(被擔保法解釋第31條修改了)。
【擔保法】第二十六條 連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。
在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
31、保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。
32、保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。
33、主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。
34、一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。――――如果只要求主債務人償還，那么保證期間經過的，連帶保證人的保證責任免除;但如果有多個連帶保證人，則只要向其中一個保證人要求承擔責任，其他保證人的保證責任都不會免除。
35、保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。
36、一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。
37、最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間為清償期限屆滿之日起六個月。沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起六個月。
6.保證的免責
(1)惡意串通：無效
(2)債權人欺詐：無效―――注意：不是合同法中的可變更、可撤銷
(3)債務人欺詐：有效
【擔保法】第三十條 有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：
(一)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;
(二)主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
40、主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，按照擔保法第三十條的規(guī)定處理。――仍然無效
41、債務人與保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。
7.追償權：
【擔保法】 第三十一條 保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
42、人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規(guī)定的權利。判決書中未予明確追償權的，保證人只能按照承擔責任的事實，另行提起訴訟。保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。
43、保證人自行履行保證責任時，其實際清償額大于主債權范圍的，保證人只能在主債權范圍內對債務人行使追償權。(償還已經超過訴訟時效的債務的，保證人不能向債務人追償)
【擔保法】第三十二條 人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
44、保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后六個月內提出。
45、債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。
46、人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。
MAX提醒特別注意：追償的順序問題
★★根據司法考試05年卷三第85題選項D，連帶保證的保證人之一清償債務后，應當先向債務人追償，在債務人不能償還時才可以向其他連帶保證人要求分擔責任―――出題的根據是擔保法解釋第20條的第2款，連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。(原來李建偉的說法是，可以先向其他連帶保證人要求分擔責任，然后再向債務人追償，但這種說法被考題推翻了，也不知道是考題錯了還是李建偉錯了)―――但我發(fā)現問題的真正復雜性在于，根據擔保法解釋第38條第1款：同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額;還有擔保法解釋第75條第3款：抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。-――由此可以明顯看出，除了連帶保證外，至少對于其他的連帶擔保(人保和物保、物保和物保)，并不要求必須先向債務人追償，而是可以先向其他擔保人要求分擔責任
三、抵押(擔保之王)
1.抵押物的合格
用于抵押的財產要具有價值，且具有可執(zhí)行性
【擔保法】第三十七條 下列財產不得抵押：
(一)土地所有權：
(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第三十四條第(五)項、第三十六條第三款規(guī)定的除外;
(三)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;
(四)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;
(五)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產;
(六)依法不得抵押的其他財產。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
47、以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。
48、以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。
49、以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續(xù)的，可以認定抵押有效。當事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。
52、當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。
53、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。
54、按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。
55、已經設定抵押的財產被采取查封、扣押等財產保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權的效力。
【擔保法】第三十五條 抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。(35條廢除了)
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
51、抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償的效力。
財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。
2.抵押生效： 注意：在物權法出臺后會有改變
(1)抵押合同+抵押登記=抵押權(合同生效)
(2)抵押合同(產生抵押權)+登記=對抗力(對抗其他物權人，而非債權人)
【擔保法】第三十八條 抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。
【擔保法】第四十一條 當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
【擔保法】第四十二條 辦理抵押物登記的部門如下：
(一)以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門;
(二)以城市房地產或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門;
(三)以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門;
(四)以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門;
(船舶、航空器的抵押登記是對抗要件，不是生效要件)
(五)以企業(yè)的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。
【擔保法】第四十三條 當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。
當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
56、抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立。法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。
59、當事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優(yōu)先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。
60、以擔保法第四十二條第(二)項規(guī)定的不動產抵押的，縣級以上地方人民政府對登記部門未作規(guī)定，當事人在土地管理部門或者房產管理部門辦理了抵押物登記手續(xù)，人民法院可以確認其登記的效力。
61、抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。
62、抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金;抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。
63、抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。
3.抵押權的沖突
(1)以房屋抵押為例
(2)以錄音機抵押為例
【擔保法】第五十四條 同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：
(一)抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;
(二)抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第(一)項規(guī)定清償;未登記的，按照合同生效時間的先后順序(被修改了)清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
58、當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同。因登記部門的原因致使抵押物進行連續(xù)登記的，抵押物第一次登記的日期，視為抵押登記的日期，并依此確定抵押權的順序。
76、同一動產向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償。
77、同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。
78、同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償。順序在先的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權實現后的剩余價款應予提存，留待清償順序在后的抵押擔保債權。
4.抵押權的實現
(1)以折價與流質的區(qū)別為中心：
實現方式：變賣、拍賣、折價，都不必須要法院主持
折價是在借款合同、抵押合同之外再成立一個買賣合同
流押條款不僅危害了債務人的利益，也危害了債務人的其他債權人的利益
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
57、當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。該內容的無效不影響抵押合同其他部分內容的效力。
債務履行期屆滿后抵押權人未受清償時，抵押權人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價取得抵押物。但是，損害順序在后的擔保物權人和其他債權人利益的，人民法院可以適用合同法第七十四條、第七十五條的有關規(guī)定。
71、主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。
72、主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。
73、抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物的價款低于抵押權設定時約定價值的，應當按照抵押物實現的價值進行清償。不足清償的剩余部分，由債務人清償。
74、抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款，當事人沒有約定的，按下列順序清償：
(一)實現抵押權的費用;
(二)主債權的利息;
(三)主債權。
(2)房地產抵押的特殊問題：(房隨地走、地隨房走)
抵押房屋及于土地使用權，登記機關：房管局
抵押土地使用權及于(抵押時已有的)房屋，登記機關：國土局
【擔保法】第五十五條 城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。
【擔保法】第五十六條 拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人有優(yōu)先受償權。
5.抵押權的效力
(1)抵押物轉讓(49條)
原則：抵押人有權利轉讓，但要受到必要限制(不能影響抵押權人的利益)
【擔保法】第四十九條 抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。――――根據擔保法解釋67條，即使轉讓未通知抵押權人的，轉讓仍然可以有效，因為抵押人有權處分抵押物。但登記的抵押權人也仍然可以行使抵押權，而抵押物的受讓人可以替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆眨瑥亩沟盅簷嘞麥?行使滌除權)轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保;抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
67、抵押權存續(xù)期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆?，使抵押權消滅?滌除權);受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。
68、抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。
69、債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。
(2)孳息收取(47條)：
因為抵押物不轉移占有，所以原則上由抵押人(抵押物所有人)收取并所有特殊情況下，可以由抵押權人收取孳息，抵押權人收取的孳息的所有權仍然歸抵押人，但抵押權人可以就收取的孳息優(yōu)先受償
【擔保法】 第四十七條 債務履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押權人未將扣押抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人的，抵押權的效力不及于該孳息。(抵押權的效力在這種情況下及于孳息)前款孳息應當先充抵收取孳息的費用。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
64、債務履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人收取的由抵押物分離的天然孳息和法定孳息，按照下列順序清償：
(一)收取孳息的費用;
(二)主債權的利息;
(三)主債權。
(3)過錯與風險(51條)
【擔保法】第五十一條 抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。抵押人對抵押物價值減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。抵押物價值未減少的部分，仍作為債權的擔保。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
70、抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人請求抵押人恢復原狀或提供擔保遭到拒絕時，抵押權人可以請求債務人履行債務，也可以請求提前行使抵押權。
【擔保法】第五十八條 抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。(抵押權的物上代位性)
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
80、在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償。
抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權所擔保的債權未屆清償期的，抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。
(4)與承租人的關系(48條)
【擔保法】第四十八條 抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。(立法上的贅文，買賣不破租賃原則沒有必要在擔保法規(guī)定)
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
65、抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。
66、抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。
抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔。
(5))最高額抵押
【擔保法】第六十一條 最高額抵押的主合同債權不得轉讓。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
81、最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務人、抵押人破產后發(fā)生的債權。
82、當事人對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進行變更，以其變更對抗順序在后的抵押權人的，人民法院不予支持。
83、最高額抵押權所擔保的不特定債權，在特定后，債權已屆清償期的，最高額抵押權人可以根據普通抵押權的規(guī)定行使其抵押權。
抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發(fā)生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償的效力;如果實際發(fā)生的債權余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權余額為限對抵押物優(yōu)先受償。
四、動產質押
1.交付的意義
【擔保法】第六十四條 出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。
質押合同自質物移交于質權人占有時生效。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
86、債務人或者第三人未按質押合同約定的時間移交質物的，因此給質權人造成損失的，出質人應當根據其過錯承擔賠償責任。(締約過失責任)
87、出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效;質權人將質物返還于出質人后，以其質權對抗第三人的，人民法院不予支持。因不可歸責于質權人的事由而喪失對質物的占有，質權人可以向不當占有人請求停止侵害、恢復原狀、返還質物。
88、出質人以間接占有的財產出質的，質押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質通知后，仍接受出質人的指示處分出質財產的，該行為無效。
89、質押合同中對質押的財產約定不明，或者約定的出質財產與實際移交的財產不一致的，以實際交付占有的財產為準。
90、質物有隱蔽瑕疵造成質權人其他財產損害的，應由出質人承擔賠償責任。但是，質權人在質物移交時明知質物有瑕疵而予以接受的除外。
91、動產質權的效力及于質物的從物。但是，從物未隨同質物移交質權人占有的，質權的效力不及于從物。
2.質押權的善意取得
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
84、出質人以其不具有所有權但合法占有的動產出質的，不知出質人無處分權的質權人行使質權后，因此給動產所有人造成損失的，由出質人承擔賠償責任。(汽車也可以善意取得質權)
3.轉質
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》：
94、質權人在質權存續(xù)期間，為擔保自己的債務，經出質人同意，以其所占有的質物為第三人設定質權的，應當在原質權所擔保的債權范圍之內，超過的部分不具有優(yōu)先受償的效力。轉質權的效力優(yōu)于原質權。(承諾轉質――轉質不允許增加出質人的質物上的負擔)質權人在質權存續(xù)期間，未經出質人同意，為擔保自己的債務，在其所占有的質物上為第三人設定質權的無效。質權人對因轉質而發(fā)生的損害承擔賠償責任。
4.其他
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
85、債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償。
92、按照擔保法第六十九條的規(guī)定將質物提存的，質物提存費用由質權人負擔;出質人提前清償債權的，應當扣除未到期部分的利息。
93、質權人在質權存續(xù)期間，未經出質人同意，擅自使用、出租、處分質物，因此給出質人造成損失的，由質權人承擔賠償責任。
95、債務履行期屆滿質權人未受清償的，質權人可以繼續(xù)留置質物，并以質物的全部行使權利。出質人清償所擔保的債權后，質權人應當返還質物。
債務履行期屆滿，出質人請求質權人及時行使權利，而質權人怠于行使權利致使質物價格下跌的，由此造成的損失，質權人應當承擔賠償責任。
【擔保法】第六十八條 質權人有權收取質物所生的孳息。質押合同另有約定的，按照約定。前款孳息應當先充抵收取孳息的費用。
【擔保法】第六十九條 質權人負有妥善保管質物的義務。因保管不善致使質物滅失或者毀損的，質權人應當承擔民事責任。質權人不能妥善保管質物可能致使其滅失或者毀損的，出質人可以要求質權人將質物提存，或者要求提前清償債權而返還質物。
【擔保法】第七十條 質物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害質權人權利的，質權人可以要求出質人提供相應的擔保。出質人不提供的，質權人可以拍賣或者變賣質物，并與出質人協(xié)議將拍賣或者變賣所得的價款用于提前清償所擔保的債權或者向與出質人約定的第三人提存。
【擔保法】第七十一條 債務履行期屆滿債務人履行債務的，或者出質人提前清償所擔保的債權的，質權人應當返還質物。債務履行期屆滿質權人未受清償的，可以與出質人協(xié)議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物。質物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸出質人所有，不足部分由債務人清償。
【擔保法】第七十二條 為債務人質押擔保的第三人，在質權人實現質權后，有權向債務人追償。
【擔保法】第七十三條 質權因質物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為出質財產。
四、權利質押
【擔保法】第七十五條 下列權利可以質押：
(一)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;
(二)依法可以轉讓的股份、股票;
(三)依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權;
(四)依法可以質押的其他權利。
1.有價證券
合同+交付=質押權;需要背書的，背書后才能對抗第三人
【擔保法】第七十六條 以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。質押合同自權利憑證交付之日起生效。
【擔保法】第七十七條 以載明兌現或者提貨日期的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單兌現或者提貨日期先于債務履行期的，質權人可以在債務履行期屆滿前兌現或者提貨，并與出質人協(xié)議將兌現的價款或者提取的貨物用于提前清償所擔保的債權或者向與出質人約定的第三人提存。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
98、以匯票、支票、本票出質，出質人與質權人沒有背書記載“質押”字樣，以票據出質對抗善意第三人的，人民法院不予支持。
99、以公司債券出質的，出質人與質權人沒有背書記載“質押”字樣，以債券出質對抗公司和第三人的，人民法院不予支持。
100、以存款單出質的，簽發(fā)銀行核押后又受理掛失并造成存款流失的，應當承擔民事責任。
101、以票據、債券、存款單、倉單、提單出質的，質權人再轉讓或者質押的無效。
102、以載明兌現或者提貨日期的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，其兌現或者提貨日期后于債務履行期的，質權人只能在兌現或者提貨日期屆滿時兌現款項或者提取貨物。
2.上市股票
合同+登記=質押權
3.股份與非上市股票
合同+記載于股東名冊=質押權
【擔保法】第七十八條 以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。股票出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協(xié)商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得的價款應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。
以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規(guī)定。質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
103、以股份有限公司的股份出質的，適用《中華人民共和國公司法》有關股份轉讓的規(guī)定。
以上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質向證券登記機構辦理出質登記之日起生效。
以非上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。
104、以依法可以轉讓的股份、股票出質的，質權的效力及于股份、股票的法定孳息。
4.知識產權
合同+登記=質押權
【擔保法】 第七十九條 以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。
【擔保法】第八十條 本法第七十九條規(guī)定的權利出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協(xié)商同意的可以轉讓或者許可他人使用。出質人所得的轉讓費、許可費應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
105、以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權出質的，出質人未經質權人同意而轉讓或者許可他人使用已出質權利的，應當認定為無效。因此給質權人或者第三人造成損失的，由出質人承擔民事責任。
5.債權
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
97、以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權出質的，按照擔保法第七十五條第(四)項的規(guī)定處理。―――屬于可以出質的其他權利
106、質權人向出質人、出質債權的債務人行使質權時，出質人、出質債權的債務人拒絕的，質權人可以起訴出質人和出質債權的債務人，也可以單獨起訴出質債權的債務人。
五、留置 (法定擔保物權：因法定的合同，符合法定的條件)
1.法定要件
① 必須是動產，且是他人的動產
② 必須債務已經到期
?、?必須合法占有他人動產(不一定是被留置人所有)
?、?債權發(fā)生與占有動產之間有牽連
【擔保法】第八十四條 因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。
法律規(guī)定可以留置的其他合同，適用前款規(guī)定。
【合同法】第二百六十四條 【承攬人的留置權】定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權，但當事人另有約定的除外。
【合同法】第三百一十五條 【承運人的留置權】托運人或者收貨人不支付運費、保管費以及其他運輸費用的，承運人對相應的運輸貨物享有留置權，但當事人另有約定的除外。
【合同法】第三百八十條 【保管人的留置權】寄存人未按照約定支付保管費以及其他費用的，保管人對保管物享有留置權，但當事人另有約定的除外。倉儲合同適用保管合同的有關規(guī)定。
【合同法】第四百二十二條 【行紀人的留置權】行紀人完成或者部分完成委托事務的，委托人應當向其支付相應的報酬。委托人逾期不支付報酬的，行紀人對委托物享有留置權，但當事人另有約定的除外。
【海商法】第二十五條 【造船人、修船人的留置權】船舶優(yōu)先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償。前款所稱船舶留置權，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同時，可以留置所占有的船舶，以保證造船費用或者修船費用得以償還的權利。船舶留置權在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶時消滅
【海商法】第八十七條 【海上貨物運輸合同中，承運人的留置權】應當向承運人支付的運費、共同海損分攤、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及應當向承運人支付的其他費用沒有付清，又沒有提供適當擔保的，承運人可以在合理的限度內留置其貨物。
【海商法】第一百四十一條 【定期租船合同中，出租人的留置權】承租人未向出租人支付租金或者合同約定的其他款項的，出租人對船上屬于承租人的貨物和財產以及轉租船舶的收入有留置權。
【海商法】第一百六十一條 【海上拖航合同中，承拖方的留置權】被拖方未按照約定支付拖航費和其他合理費用的，承拖方對被拖物有留置權。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
107、當事人在合同中約定排除留置權，債務履行期屆滿，債權人行使留置權的，人民法院不予支持。
108、債權人合法占有債務人交付的動產時，不知債務人無處分該動產的權利，債權人可以按照擔保法第八十二條的規(guī)定行使留置權。
109、債權人的債權已屆清償期，債權人對動產的占有與其債權的發(fā)生有牽連關系，債權人可以留置其所占有的動產。
110、留置權人在債權未受全部清償前，留置物為不可分物的，留置權人可以就其留置物的全部行使留置權。
111、債權人行使留置權與其承擔的義務或者合同的特殊約定相抵觸的，人民法院不予支持。
當事人可以在合同中約定不得留置的物。
112、債權人的債權未屆清償期，其交付占有標的物的義務已屆履行期的，不能行使留置權。但是，債權人能夠證明債務人無支付能力的除外。
113、債權人未按擔保法第八十七條規(guī)定的期限通知債務人履行義務，直接變價處分留置物的，應當對此造成的損失承擔賠償責任。債權人與債務人按照擔保法第八十七條的規(guī)定在合同中約定寬限期的，債權人可以不經通知，直接行使留置權。
2.實現特則(第一次效力：留置;第二次效力：變價)
注意：不要把行使第一次效力留置當作行使同時履行抗辯，很容易混淆
【擔保法】 第八十七條 債權人與債務人應當在合同中約定，債權人留置財產后，債務人應當在不少于兩個月的期限內履行債務。債權人與債務人在合同中未約定的，債權人留置債務人財產后，應當確定兩個月以上的期限，通知債務人在該期限內履行債務。
債務人逾期仍不履行的，債權人可以與債務人協(xié)議以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物。
留置物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸債務人所有，不足部分由債務人清償。
3.消滅特則
留置權因下列原因消滅：
(一)債權消滅的;
(二)債務人另行提供擔保并被債權人接受的;
(三)留置物毀損滅失;
(四)基于留置人意思自愿喪失對留置物的占有(不對抗第三人);
六、定金
1.罰則
當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。(定金只發(fā)生主合同債務人之間)
2.實踐性
定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。
3.限額：≤20%
定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十，超過的部分無效，作為不當得利返還。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
115、當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。(立約定金)
116、當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。(成約定金)
117、定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定。(解約定金)
118、當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。
119、實際交付的定金數額多于或者少于約定數額，視為變更定金合同;收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。
120、因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。
當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。
121、當事人約定的定金數額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。
122、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。
七、若干共同問題
1.擔保物權的沖突
公式①汽車：留置權>(法定)登記抵押權>質押權
公式②錄音機：留置權>(自愿)登記抵押權〓質押權>未登記抵押權
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
79、同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優(yōu)先于質權人受償。
同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。
2.反擔保：
第三人或主債務人為擔保人提供的擔保
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2、反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。
反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。(其方式都不包括留置)
3.擔保無效
【擔保法】 第五條 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。
擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
(1)主合同無效
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8、主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。--------締約過失責任
(2)擔保合同無效
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3、國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據擔保法第五條第二款的規(guī)定處理。
5、以法律、法規(guī)禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。
以法律、法規(guī)限制流通的財產設定擔保的，在實現債權時，人民法院應當按照有關法律、法規(guī)的規(guī)定對該財產進行處理。
6、有下列情形之一的，對外擔保合同無效：
(一)未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的;
(二)未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的;
(三)為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的;
(四)無權經營外匯擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業(yè)法人提供外匯擔保的;
(五)主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
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7、主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的(擔保人肯定有過錯)，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任(指可以追究擔保人的全部責任);債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。--------締約過失責任
9、擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。
擔保人可以根據承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟。
10、主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外。(合同解除后，賠償等民事責任仍然存在，因此擔保責任也繼續(xù)存在)
(3)公司法16條
【新·公司法】第十六條【公司對外擔?！抗鞠蚱渌髽I(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。
公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。
前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。
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4、董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。(屬于主合同有效，擔保合同無效的情況)―――注意：此條所對應的公司法的第60條已經被修改為新公司法第16條，按丁紹寬所說，此條已經失效，按新公司法，只有董事、高管以個人名義，違反公司章程的規(guī)定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保，才是無效的(如果不是以個人名義，則可能因債權人的善意而有效)。
11、法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。
(4)新證券法130條第2款――違反此規(guī)定，擔保無效
證券公司不得為其股東或者股東的關聯人提供融資或者擔保。
4.人保與物保的關系：
(1)債務人提供物保：
債務人提供的物保先于人保承擔責任，但也是連帶責任(人保的責任類似補充連帶)
【擔保法】第二十八條 同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。(擔保法28條指的是債務人提供物保的情況)
債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。(如果不是債權人放棄的，而是風險，則保證人仍然要負全部保證責任，不能免責)
(2)第三人物保：
第三人提供物保與人保對外是平行的連帶責任，但物保并不先于人保承擔責任，內部責任沒有約定的，各承擔均額。物保不夠承擔均額的部分，人保全兜著。
保證人最少承擔一半，物保最多承擔一半，如果物保不夠一半，剩下的保證人承擔
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38、同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任(連帶責任)。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。
同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔保證責任。
債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任。(注意：如果第三人提供的物保被棄權了，但該擔保物的價值超過了總責任的50%，則擔保人能免責的部分只是50%，而不是更多，因為在物保沒有放棄的情況下，保證人也仍然最少要承擔50%的責任)
(3)總結：
物保的風險是可控的，人保的風險是不可控的。
5.共同物保中放棄某一物保的后果：
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
75、同一債權有兩個以上抵押人的，債權人放棄債務人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。
同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。
抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。
123、同一債權上數個擔保物權并存時，債權人放棄債務人提供的物的擔保的，其他擔保人在其放棄權利的范圍內減輕或者免除擔保責任。(★注意：也就是說放棄其他第三人提供的物的擔保的，其他擔保人并不免責?―――這里不知道為什么沒規(guī)定放棄第三人提供物保的情況?)
6.抵押權與執(zhí)行權的關系：
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
55、已經設定抵押的財產被采取查封、扣押等財產保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權的效力。(注意：在這里沒有區(qū)分抵押權是否登記，純粹是物權對抗債權)
7.擔保物權的行使期間：
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
12、當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續(xù)不具有法律約束力。
擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。
八、擔保的訴訟問題
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》
第一百二十四條 企業(yè)法人的分支機構為他人提供保證的，人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟。但是商業(yè)銀行、保險公司的分支機構提供保證的除外。
第一百二十五條 一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。
第一百二十六條 連帶責任保證的債權人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟。
第一百二十七條 債務人對債權人提起訴訟，債權人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟(無獨三)。
第一百二十八條 債權人向人民法院請求行使擔保物權時，債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟。同一債權既有保證又有物的擔保的，當事人發(fā)生糾紛提起訴訟的，債務人與保證人、抵押人或者出質人可以作為共同被告參加訴訟。
第一百二十九條 主合同和擔保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應當根據主合同確定案件管轄。擔保人承擔連帶責任的擔保合同發(fā)生糾紛，債權人向擔保人主張權利的，應當由擔保人住所地的法院管轄。主合同和擔保合同選擇管轄的法院不一致的，應當根據主合同確定案件管轄。
第一百三十條 在主合同糾紛案件中，對擔保合同未經審判，人民法院不應當依據對主合同當事人所作出的判決或者裁定，直接執(zhí)行擔保人的財產。
第一百三十一條 本解釋所稱“不能清償”指對債務人的存款、現金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動產和其他方便執(zhí)行的財產執(zhí)行完畢后，債務仍未能得到清償的狀態(tài)。
第一百三十二條 在案件審理或者執(zhí)行程序中，當事人提供財產擔保的，人民法院應當對該財產的權屬證書予以扣押，同時向有關部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其在規(guī)定的時間內不予辦理擔保財產的轉移手續(xù)。
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