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考試公告
政法干警備考:法律“可以”與“應(yīng)當(dāng)”的區(qū)別
http://glamoredanceentertainment.com       2011-07-26      來源:山東公務(wù)員網(wǎng)
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  關(guān)于法律知識的備考要注意關(guān)鍵性詞語的區(qū)別。如果能熟練區(qū)分這些關(guān)鍵性的詞語,那么就有助于我們更加深刻地理解法律知識,從而選擇出正確的答案。在此,山東公務(wù)員網(wǎng)老師就考試中經(jīng)常涉及到的“可以”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等詞進(jìn)行解釋,希望能給各位考生以幫助。


  一、“可以”與“應(yīng)當(dāng)”


  我們國家的法律在法條中大部分是以法律規(guī)則形式出現(xiàn)的,“應(yīng)當(dāng)”與“可以”實際上就是法理上的強(qiáng)制性規(guī)則與授權(quán)性規(guī)則。在刑法與行政法上的“應(yīng)當(dāng)”與“可以”是最多的。其中又以刑法最為突出。刑法大篇幅的法條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)如何,可以如何。分布在總則與分則中。

  如以下法律條文:

  《刑法》第十七條第三款:已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

  第十九條:又聾又啞的人或者盲人犯罪,可以從輕、減輕或者免除處罰。

  解析:在法律用語中,“應(yīng)當(dāng)”的效力比“可以”高。所謂“應(yīng)當(dāng)”,是法定的必須如此,如果不如此就是違法,行為效力會受到影響。所謂“可以”,是授權(quán)性的規(guī)定,基本上可以等同于“有權(quán)”。

  上述法條,簡而言之,就是說在未成年犯罪進(jìn)行量刑時,首先要考慮的情節(jié)就是應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕。也就是必須先在法定量刑情節(jié)中考慮從輕發(fā)落。而聾盲啞的人,因為是身體上殘疾的,對其在量刑上進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼疹櫍沁@個照顧要視具體情況和實際案件考慮的,因此規(guī)定了可以。也就是說不是一定要進(jìn)行從輕、減輕或者免除其刑罰的。

  其實法律這樣規(guī)定賦予了法官在量刑上自由裁量權(quán),法官在量刑時,要考慮到具體案件的構(gòu)成要件、社會危害程度、手段、目的、社會影響等等。

  因此,如果法律沒有明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)怎么樣,那么法官在具體操作中是可以利用自己的常識進(jìn)行適當(dāng)?shù)呐袛嗖⒏鶕?jù)實際情況進(jìn)行判決的。

  輻射到其他相關(guān)法律上,“應(yīng)當(dāng)”與“可以”簡而言之就是賦予了當(dāng)事人相當(dāng)?shù)臋?quán)利同時又保證權(quán)利不被濫用。


  二、“應(yīng)當(dāng)”和“必須”


  先看看下面兩個法律條文:

 ?。?)《行政處罰法》第二十三條:行政機(jī)關(guān)實施行政處罰時,應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。

  (2)《行政處罰法》第二十二條:違法行為構(gòu)成犯罪的,行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān),依法追究刑事責(zé)任。

  日常生活用語中,“應(yīng)當(dāng)”和“必須”是有些區(qū)別的,比如說我們要求學(xué)生“你作業(yè)應(yīng)當(dāng)考得更好一點”,這里的應(yīng)當(dāng)就不是強(qiáng)制性意思。但是在法律用語中,“應(yīng)當(dāng)”和“必須”是一個意思,都是義務(wù)性規(guī)定,兩者沒有本質(zhì)上的不同, “應(yīng)當(dāng)這樣做”就是“必須這樣做”。

  法律上為什么有的用“必須”有的用“應(yīng)當(dāng)”呢?這只是一種語氣上的不同,等于說話聲音大一些和說話聲音小一些而已,一般情況下都用“應(yīng)當(dāng)”,需要強(qiáng)調(diào)一下用“必須”。

  在條文(1)中,要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為,這里并不意味著可以選擇,而是一定要責(zé)令改正或者限期改正違法行為。在條文(2)中為了強(qiáng)調(diào)涉嫌刑事的案件移送的重要性,用了“必須”,如果改用“應(yīng)當(dāng)”行不行呢,答案是肯定的,“應(yīng)當(dāng)移送”同樣是“必須移送”的意思,表明行為人無權(quán)選擇為或不為,只不過語氣稍微弱一點罷了。在具體條文中常見的用語除“必須”、“應(yīng)當(dāng)”外,還有“有義務(wù)……”、“有責(zé)任……”等等,都是要求人們在一定的條件下必須作出某種行為,只是習(xí)慣理解上的語氣上差別。


  三、考試中經(jīng)常出現(xiàn)的法條


  《刑法》第十七條規(guī)定:“已滿七十五周歲的人故意犯罪的,可以從輕或者減輕處罰;過失犯罪的,應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?!?/p>

  《刑法》第六十三條規(guī)定:“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的,應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。

  犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié),但是根據(jù)案件的特殊情況,經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn),也可以在法定刑以下判處刑罰?!?/p>

  《刑法》第七十二條規(guī)定,對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同時符合下列條件的,可以宣告緩刑,對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人,應(yīng)當(dāng)宣告緩刑:

  《刑法》第七十七條第二款修改為:“被宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期限內(nèi),違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定,或者違反人民法院判決中的禁止令,情節(jié)嚴(yán)重的,應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑,執(zhí)行原判刑罰?!?



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